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Meinungen, Berichte, Analysen



Müssen wir uns von den "Freien Tauchern" verabschieden? 12. November 2002

Der Widerspruch von Tauchern und Unternehmen gegen die Entscheidung der LVA der Freien und Hansestadt Hamburg ist von dieser abgelehnt worden. Sollte diese Entscheidung rechtskräftig werden bedeutet dies, dass es den Taucher als Einzelunternehmer in der Bundesrepublik Deutschland nicht mehr geben wird. Wir haben den Text des Ablehnungsbescheids unten abgedruckt und stellen ihn hiermit jedem zur Verfügung.

Nach Auskunft der LVA in Hamburg beabsichtigt diese, sollte die Ablehnung rechtskräftig werden, sämtliche LVA's in der BRD zu informieren. Dies würde bedeuten das auch all die Taucher und Unternehmen die noch nicht betroffen sind überprüft werden.

Wir erachten es daher als sinnvoll wenn sich alle freiberuflichen Taucher und Unternehmen, sowie ihre Anwälte zusammenschließen und geschlossen gegen diese Entscheidung vorgehen. Sollte Bedarf bestehen für eine anwaltliche Vertretung so benennen wir am Ende des Textes einige Anwaltskanzleien die sich mit der Angelegenheit aktuell befassen und erneut Wiederspruch und Klage einreichen werden. Weitere Adressen von Kanzleien werden wir gerne aufnehmen.

Da es noch eine Reihe von Tauchern und Tauchunternehmen gibt die nicht über einen Internetanschluss verfügen, möchten wir Sie bitten den Kollegen und befreundeten Firmen entsprechende Informationen zukommen zu lassen.



Landesversicherungsanstalt Freie und Hansestadt Hamburg
Geschäftszeichen: BBNR 113 058 42 IV/RM

Widerspruchsbescheid vom 14.10.2002

Der Widerspruch wird zurückgewiesen


Begründung:
Anlässlich der gem. § 28 p Abs. 1 Sozialgesetzbuch IV (SGB IV) durchgeführten Betriebsprüfung wurde mit Bescheid vom 12.11.2001 festgestellt, dass für die von Ihnen eingesetzten Taucher (Bergungstaucher und Sättigungstaucher) Versicherungspflicht gem. § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI, § 20 Abs. 1 Nr. 1 SGB XI und § 25 Abs. 1 SGB ÜI besteht.
Hiergegen richtet sich der mit Schriftsatz vom 26.11.2001 erhobene Wiederspruch. Sie sind der Auffassung, diese Taucher seien als Selbständige bei tätig geworden.

Der Widerspruch ist zulässig und wurde auch form- und fristgerecht erhoben. Er ist aber als unbegründet zurückzuweisen.
Gemäß § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

Stellt ein Versicherungsträger außerhalb des Antragsverfahrens auf Feststellung, ob eine Beschäftigung vorliegt fest, dass eine versicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt, tritt gemäß § 7 b SGB IV die Versicherungspflicht erst mit dem Tag der Bekanntgabe dieser Entscheidung ein, wenn der Beschäftigte

1. zustimmt,

2. für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht, und

3. er oder sein Arbeitgeber weder vorsätzlich noch grob fahrlässig von einer selbständigen Tätigkeit ausgegangen sind.
Durch die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) und des Bundesarbeitsgerichts (BAG) wurde näher ausgeführt, was das Wesen von selbständigen Tätigkeiten und abhängiger Beschäftigungsverhältnisse ist. Im Urteil des BAG vom 21.01.1966 (Az.: 3 AZR 183/65) wird u. a. ausgeführt, dass zu den materiellen Merkmalen, bei deren Vorliegen in der Regel Selbständigkeit anzunehmen ist, insbesondere die Weisungsfreiheit, die Freiheit im Einsatz von Arbeitskräften, das eigene Unternehmen und das eigene Unternehmerrisiko gehören. Dabei genüge es, wenn diese Voraussetzungen im Wesentlichen erfüllt sind. Auch das BSG kommt in seinem Urteil vom 27.01.1977 (Az.: 12/3 RK 33/75) zu dem Ergebnis, dass eine selbständige Tätigkeit dann vorliegt, wenn der Arbeitende über seine Arbeitskraft, die Gestaltung seiner Tätigkeit sowie seiner Arbeitszeit im wesentlichen frei verfügen kann und ein eigenes Unternehmerrisiko tragt. Ein solches Unternehmerrisiko ist danach anzunehmen, wenn der Erfolg eines eigenen wirtschaftlichen Einsatzes ungewiss ist.

Zum Wesen eines die Versicherungspflicht begründenden Beschäftigungsverhältnisses ist nach den Ausführungen des Gerichts im genannten Urteil die persönliche Abhängigkeit anzunehmen, die sich darin äußert, dass der Beschäftigte in einem Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer und Ort der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt.
Im Urteil vom 12.07.1978 (Az.: 12/RK 14/78) erläutert das Gericht, dass das Vorliegen einer unselbständigen Beschäftigung nicht von vertraglichen Vereinbarungen abhangt, sondern von der tat-sachlichen Gestaltung des Vertragsverhältnisses und der Art der verrichteten Tätigkeit. Sofern einzelne Merkmale für und andere gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sprechen, ist nach dem Gesamtbild der jeweiligen Arbeitsleistung unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung abzuwägen, ob die Kriterien der Unselbständigkeit oder die der Selbständigkeit überwiegen. Wesentliches Indiz für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit ist das eigene Unternehmerrisiko, was allerdings nur insoweit gelte, als dem Unternehmerrisiko eine größere Freiheit bei der Gestaltung des Arbeitsablaufes und der Bestimmung des Umfangs der eigenen Arbeitskraft oder höhere Verdienstmöglichkeiten gegenüberstehen (z. B. verstärkter persönlicher Arbeitseinsatz, vermehrte Verwendung von Hilfskräften oder sachlichen Mitteln u. a).

Die von den Gerichten angesprochene Weisungsgebundenheit in einem Beschäftigungsverhältnis kann dabei im Einzelfall stark eingeschränkt sein, wobei die Arbeitsleistung trotzdem fremdbestimmt bleibt, wenn sie ihr Gepräge von der Ordnung des Betriebes erhalte. Dies ist u. a. der Fall, wenn eine funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess stattfindet (BSG-Urteil vom 01.03.1972-Az.: 12/3 RK 43/69.)

Neben einem festen Mitarbeiterstamm beschäftigen Sie nach Bedarf weitere Taucher.
Die Vorbereitung eines Taucheinsatzes erfordert einen erheblichen organisatorischen Aufwand. Die Ermittlung der Einsatzbedingungen und der möglichen Gefahrenquellen, erfordert einen intensiven Kontakt und Absprachen (auch Terminabsprachen, wenn z.B. der Schiffverkehr behindert ist) mit den zuständigen Behörden. Für den Taucheinsatz muss entsprechend den Unfallverhütungs- vorschriften der Tiefbau-BG ein Boot und ggf. eine Taucher-Druckkammer zur Verfügung gestellt werden.

Die organisatorischen Maßnahmen werden durch Sie erledigt. Ebenso wird von Ihnen das entsprechende Boot und Arbeitsmaterial zur Verfügung gestellt. Die Kosten werden den eingesetzten Tauchern auch nicht in Rechnung gestellt.

Die von Ihnen eingesetzten Bergungstaucher können einen Auftrag nur gemeinsam in der Gruppe erledigen. Gemäß § 9 der Unfallverhütungsvorschriften der Berufsgenossenschaft für den Tiefbau besteht eine Tauchergruppe aus zwei Tauchern, einem Signalmann und nötigenfalls einem Taucherhelfer. Ein Taucher kann nicht allein ein Werk erstellen, wie es für einen Selbständigen üblich ist. Sie stellen nach Bedarf die Tauchergruppen zusammen und stellen im eigenen Interesse sicher, dass die Gruppe zu einer bestimmten Zeit an dem vorgegebenen Treffpunkt zusammen kommt, um dann gemeinsam den Auftrag zu erledigen.

Dies beinhaltet auch ein Weisungsrecht gegenüber den einzelnen Tauchern und bedingt eine funktionelle Teilhabe am Arbeitsprozess.

Dass diese Personen möglicherweise ein gewisses Mitspracherecht hinsichtlich Tag und Uhrzeit des Einsatzes haben, spricht nicht gegen eine Arbeitnehmereigenschaft. Genauso wenig spricht es gegen eine Arbeitnehmereigenschaft, wenn die jeweilige Tauchergruppe nur aus ,,freien Tauchern" zusammen gestellt wird, oder eine aus ihren Arbeitnehmern bestehende Gruppe mit ,,freien Tauchern" ergänzt wird.

Die von Ihnen eingesetzten Taucher wie auch die Signalmänner und Taucherhelfer stellen im Wesentlichen nur ihre Arbeitskraft zur Verfügung.
Auch ein Einsatz von 2 Stunden für einen Arbeitgeber spricht nicht für eine selbständige Tätigkeit.

Wie bereits ausgeführt, ist ein Unternehmerrisiko schon dann gegeben, wenn der Erfolg des Einsatzes der Arbeitskraft ungewiss ist.

Die ,,freien Taucher" werden regelmäßig nach Stunden entsprechend dem vereinbarten Stundenlohn bezahlt. Bevor sie einen Auftrag annehmen, wissen sie, um was für eine Arbeit es sich handelt und wie lange der Einsatz dauern soll. Insoweit ist der Einsatz der eigenen Arbeitskraft für den jeweiligen Auftrag auch hinsichtlich der Vergütung nicht ungewiss. Entgegen Ihren Ausführungen hat das Bundessozialgericht festgestellt, dass ein Vergütungsrisiko nicht mit einem Unternehmerrisiko gleichzusetzen ist. Ein Vergütungsrisiko tragt auch jeder Arbeitnehmer, wenn z.B. sein Arbeitgeber keine Aufträge mehr bekommt oder insolvent wird.

Sättigungstaucher werden u.a. im Tunnelbau eingesetzt. Beim Bohren des Tunnels wird im ,,neuen Tunnel" durch Überdruck u.a. das Eindringen von Wasser verhindert. Da das Arbeiten im Überdruck dem Überdruck bei Taucharbeiten ähnelt, werden hierzu Taucher eingesetzt. Dazu wird der Tunneleingang luftdicht verschlossen und mit Druckschleusen versehen. Sofern ein Taucher aus dem Tunnel heraus möchte, muss er eine Dekompressionszeit auf sich nehmen. Beim Ausstieg beträgt die Dekompressionszeit je nach Dauer im Überdruck viele Stunden. Damit ein ,,wirtschaftlicher Einsatz" der Taucher im Überdruck möglich ist, werden für die Taucher Wohnkammern eingerichtet, in denen die Taucher außerhalb ihrer Schichten leben und über Schleusen versorgt werden. Die Wohnkammern und die Druckverhältnisse im Tunnel werden von Supervisoren überwacht.

Sie gaben an, dass die Taucher sich gewissen Gruppen anschließen. Oftmals schlossen sich auch verschiedene Firmen zu einer Zweckgemeinschaft zusammen, so dass der für Ihre Taucher zuständige Einsatzleiter oder Schichtleiter nicht zwingend Ihir Mitarbeiter sein muss.
Es ist eine in der Baubranche übliche Praxis, dass sich zwei oder mehrere Firmen zu einer Arbeitsgemeinschaft (Arge) zusammenschlissen, um einen Großauftrag zu erledigen. Die Arge ist rechtlich eine BGB-Gesellschaft. Gewöhnlich übernimmt eine von den beteiligten Firmen die Lohnbuchhaltung für die abgestellten Arbeitnehmer der Arge. Diese übernimmt die Lohnzahlungen und die sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten. Hier kann es sein, dass der Einsatz- oder Schichtleiter nicht zwingend Mitarbeiter der Stammfirma der abgeordneten Arbeitnehmer ist. Diese gängige Praxis steht einer Arbeitnehmereigenschaft Ihrer eingesetzten Taucher nicht entgegen.

Die vorstehend angesprochene Weisungsgebundenheit in einem Beschäftigungsverhältnis kann im Einzelfall stark eingeschränkt sein, wobei die Arbeitsleistung trotzdem fremdbestimmt bleibt, wenn sie ihr Gepräge von der Ordnung des Betriebes erhält. Dies ist u.a. der Fall, wenn eine funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess stattfindet.

So kann die Weisungsgebundenheit bei Ausführung der Arbeit in bestimmten Berufen auf ein äußerst geringes Maß herabgesetzt sein. Auch wenn die persönliche Einwirkung des Arbeitgebers in Gestalt ausdrücklicher Weisungen nicht in Erscheinung tritt und dadurch die Durchführung der Arbeit dem selbstverantwortlichen Ermessen des Arbeitnehmers überlassen bleibt, liegt eine fremdbestimmte Arbeitsleistung vor, wenn die zu erfüllende Aufgabe

von der Ordnung des Betriebes geprägt wird,
sich aus Übung oder Herkommen ergibt
und die Arbeitskraft im Dienste des Unternehmens eingesetzt wird.

Insgesamt gesehen ist die persönliche Abhängigkeit daher stets zu bejahen, wenn der Dienstleistende ,,in" einem Betrieb arbeitet, d. h. also in den Betrieb eingegliedert ist, selbst wenn die Weisungsgebundenheit - was die Ausführung der Arbeit anbetrifft - stark eingeschränkt ist. Der Betrieb des Auftraggebers ist nicht räumlich zu verstehen, sondern als organisatorische Einheit, in der alle Beschäftigten an der Erstellung der Gesamtleistung gemeinschaftlich mitwirken.
Die Aufgabe der eingesetzten Taucher, Einsatz- oder Schichtleiter und Supervisoren besteht darin,
gemeinsam dafür zu sorgen, die Rohre soweit abzudichten, dass in den Tunnel u.a. kein Wasser mehr eindringen kann. Zu diesem Zweck werden die eingesetzten Taucher, Einsatz- oder Schichtleiter und Supervisoren in Arbeitsgruppen und Schichten eingeteilt. Dem Einsatz- oder Schichtleiter obliegt die Einteilung und Koordination der Arbeitsgruppen. Er überwacht den Fortschritt der einzelnen Arbeiten, was auch immer ein Weisungsrecht den Tauchern gegenüber beinhaltet. Die zur Erfüllung der Aufgabe notwendigen Geräte, wie z.B. die Druckkammer, und die notwendigen Arbeitsmaterialien werden von Ihnen (möglicherweise der Arge) zur Verfugung gestellt.

Die eingesetzten Taucher stellen im Wesentlichen nur ihre Arbeitskraft zur Verfugung.
Eine gewisse Selbständigkeit bei der Erfüllung der den ,,freien Tauchern" übertragenen Aufgaben, spricht nicht für eine selbständige Tätigkeit, denn die selbständige Ausführung der Aufgabe kann man aufgrund der Ausbildung der Taucher erwarten, so dass die ,,freien Taucher" auch durchaus den Eindruck gewinnen können, dass sie weisungsfrei arbeiten.
Es ist jedoch nicht ersichtlich, wie ein Taucher ein eigenes Werk z.B. innerhalb des Tunnelbaues allein erstellen kann, wie es für einen Selbständigern üblich ist. Für die Dauer ihres Einsatzes sind die Taucher an Ihre Weisungen hinsichtlich Durchführung, Zeit, Dauer, Ort und sonstigen Modalitäten der zu erbringenden Tätigkeit gebunden und in die Betriebsorganisation eingegliedert.

Die Gewerbeanmeldung und die Ausstellung von Rechnungen mit ausgewiesener Mehrwertsteuer genügen nicht für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit, wenn ein Unternehmerrisiko nicht gegeben ist (BSG vom 10.08.2000 - B 12 KR 21/98R).
Die Versteuerung der Vergütung ist für die Bewertung der Sozialversicherungspflicht völlig unerheblich. Denn ob eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt, ist alleine nach den sozialrechtlich maßgeblichen Grundsätzen zu beurteilen. In der Rechtsprechung ist wiederholt bestätigt worden, dass gerade keine Bindung an die Entscheidung der Finanzbehörde besteht ( BSG vom 30.03.2000 - B 12 KR 14/99R; BSG vom 22.03.1972 - 12-3 KR 82/68).

Da die eingesetzten Taucher im Wesentlichen nur ihre Arbeitskraft zur Verfügung stellen und entsprechend dem vereinbarten Stundenlohn bezahlt werden, ist ein eigenes erhebliches Unternehmerrisiko nicht gegeben. Gegen ein Unternehmerrisiko spricht auch die Tatsache, dass in dem vorliegenden Vertrag Mehrarbeitsstunden gesondert vergütet werden sowie dass Haftpflichtschäden, die der Taucher bei seiner Tätigkeit für Sie unter Umstanden verursacht, durch Ihre Haftpflichtversicherung abgedeckt werden. Auch das möglicherweise selbst angeschaffte Handwerkszeug spricht nicht gegen das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung, da auch viele unselbständige Handwerker inzwischen mit eigenem Werkzeug arbeiten.

Bei der Gesamtwürdigung aller vorliegenden Tatsachen sind die eingesetzten Taucher als Arbeitnehmer in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis tätig und unterliegen somit der Sozialversicherungspflicht. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 12.11.2001 war daher Versicherungspflicht festzustellen, Auf die Ausführungen in diesem Bescheid wird hingewiesen.

Die von Ihnen erhobenen Einwände gegen diese Entscheidung lassen ebenfalls keine andere Schlussfolgerung zu. Sie führen in Ihrer Widerspruchsbegründung aus, dass die ,,freien Taucher" ihre Leistung auf dem freien Markt unterschiedlichen Unternehmen anbieten. Die beispielhaft im Bescheid angesprochenen unständigen Beschäftigten im Hafen (Schauerleute), bieten auch jeden Tag aufs Neue möglichen Arbeitgebern ihre Arbeitskraft an, ohne dass die Arbeitnehmereigenschaft in Zweifel gezogen wird.

Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Bestätigungen der Landesversicherungsanstalt Mecklenburg-Vorpommern für Herrn Stankiewitz und die von der Bundesanstalt für Angestellte in Berlin für Herrn Torban über das Nichtbestehen von Versicherungspflicht gem. § 9 SGB VI keinen Einfluss haben auf die Beurteilung der Beschäftigung bei Ihnen.
Nach eingehender Prüfung der Sach- und Rechtslage kommen die Mitglieder der Widerspruchsstelle zu der Feststellung, dass der Bescheid vom 12.11.2001 zu Recht erging. Der Widerspruch wird zurückgewiesen.

Durch das Widerspruchsverfahren evtl. entstandene Kosten sind nicht zu erstatten. Die Kostenentscheidung beruht auf § 63 des SGB X.

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Bescheid können Sie innerhalb eines Monats nach seiner Zustellung Klage beim Sozialgericht Lübeck , Eschenburgstr 2, 23568 Lübeck , schriftlich erheben. Sie können auch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Gerichts aufsuchen und die Klage schriftlich aufheben lassen. Die Frist gilt auch dann als gewahrt, wenn die Klageschrift bei einer anderen inländischen Behörde oder bei einem Versicherungsträger oder einer deutschen amtlichen Vertretung im Ausland eingegangen ist.

Die Widerspruchsstelle

gez.
(von Thaden)
Versichertenvertreter

gez.
(Schack)
Arbeitgebervertreter

Für alle Interessenten hier nun die Telefonnummer der beteiligten Anwälte soweit sie uns bekannt sind:

RA ’inFrau Blydt-HansenTel.: 0451 / 792728
RA ‚inFrau Katrin BerndtTel.: 03371 / 610332
RAHerr Ralf KnitterTel.: 05151 / 3104


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