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Meinungen, Berichte, Analysen



Müssn wir uns von den ''Freien Tauchern'' verabschieden? 18. December 2001

Auf Grund einer durchgeführten Betriebsprüfung ist die LVA der Freien und Hansestadt Hamburg zu dem Ergebnis gelangt, dass es den ''Freien Taucher'' in der Bundesrepublik Deutschland nicht gibt, sondern dass es sich um ''abhängig Beschäftigte'' handelt. Betroffen von diesem Bescheid sind direkt 35 Taucher. Indirekt betrifft es aber jeden ''Freien Taucher'' in Deutschland und in Europa.

Wir haben den Text des Bescheids unten abgedruckt und stellen ihn hiermit jedem zur Verfügung. Da einige ''Freie Taucher'' bereits eine ''Befreiung von der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung für arbeitnehmerähnliche Selbständige'' von der BfA erhalten haben, möchten wir jedem empfehlen den Versuch zu starten eine solche Bescheinigung zu bekommen.

Sollte Bedarf bestehen für anwaltliche Vertretung so benennen wir am Ende des Textes einige Anwälte die sich mit der Angelegenheit aktuell befassen und Wiederspruch eingelegt haben. Sollten Sie Erfolg haben bitten wir um Information und überlassung des Bescheids in Kopie.

Da es noch eine Reihe von Tauchern und Tauchunternehmen gibt die nicht über einen Internetanschluss verfügen, möchten wir Sie bitten den Kollegen und befreundeten Firmen entsprechende Informationen zukommen zu lassen.


LVA Freie und Hansestadt Hamburg
Geschäftszeichen: IV/AD-üB163-Schulz 11305842

Betriebsprüfung nach § 28p Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (5GB IV) i. V. m. § 7b 5GB IV

Sozialversicherungsrechtliche Feststellung nach §§ 7 ff 5GB IV

Bescheid

Sehr geehrte Damen und Herren,

die durch Betriebsprüfung eingeleitete sozialversicherungsrechtliche Feststellung führt zu dem Ergebnis, dass eingesetzten Taucher dem Grunde nach ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis ausüben.

Beschäftigte Arbeitnehmer (Arbeiter und Angestellte) unterliegen nach § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI ohne Rücksicht auf die Höhe ihres Arbeitsentgelts der Rentenversicherungspflicht. Zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte sind nach dieser Vorschrift auch dann versicherungspflichtig, wenn sie kein Arbeitsentgelt erhalten.

In der Krankenversicherung tritt hingegen Versicherungspflicht für Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V nur ein, wenn sie gegen Arbeitsentgelt beschäftigt werden. Für Arbeiter und Angestellte gilt dies jedoch nur, soweit ihr regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt nicht 75 vom Hundert der Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung der Arbeiter und Angestellten (Jahresarbeitsentgeltgrenze) übersteigt (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V). Zur Berufsausbildung Beschäftigte, die kein Arbeitsentgelt erhalten, werden wie Praktikanten behandelt und unterliegen nach § 5 Abs. 1 Nr. 10 SGB V der Krankenversicherungspflicht.

Versicherungspflichtig in der Arbeitslosenversicherung sind nach § 25 Abs. 1 SGB III Personen, die als Arbeiter oder Angestellte gegen Entgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind (Arbeitnehmer), soweit sie nicht nach den §§ 27 Abs. 1 bis 4 sowie 28 SGB III versicherungsfrei sind.

Die Versicherungspflicht in der sozialen Pflegeversicherung erstreckt sich auf alle Personen, die Mitglied in der gesetzlichen Krankenversicherung sind. Dabei ist es unerheblich, ob die Mitgliedschaft in der Krankenversicherung auf einer Pflichtversicherung oder auf einer freiwilligen Versicherung beruht (§ 20 SGB XI).

Nach § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.

Beschäftigter in diesem Sinne ist, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Persönliche Abhängigkeit erfordert nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) die Eingliederung des Arbeitenden in den Betrieb des Arbeitgebers, die mit dessen Weisungsbefugnis oder mit der diese ersetzenden funktionsgerechten Teilhabe am Betriebsablauf verbunden ist. Der hinreichende Grad der persönlichen Abhängigkeit zeigt sich nicht nur daran, dass der Beschäftigte einem Direktionsrecht seines Vertragspartners unterliegt, welches Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer, Ort oder sonstige Modalitäten der zu erbringenden Tätigkeit betreffen kann, sondern kann sich auch aus einer detaillierten und den Freiraum für das Erbringen der geschuldeten Leistung stark einschränkenden rechtlichen Vertragsgestaltung oder tatsächlichen Vertragsdurchführung ergeben. Umgekehrt sind Kennzeichen der selbständigen Tätigkeit die im wesentlichen freie Einteilung der Arbeitszeit und die freie Gestaltung der Arbeitsleistung (vgl. § 84 Abs. 1 Handelsgesetzbuch -HGB). Darüber hinaus trägt der Selbständige in der Regel auch ein eigenes erhebliches Unternehmerrisiko, dem auf der anderen Seite größere Unternehmenschancen als bei einer abhängigen Beschäftigung gegenüberstehen. In den Fällen, in denen die rechtliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses den tatsächlichen Verhältnissen widerspricht, ist nach Maßgabe des Bundessozialgerichts (BSG) allein auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen.
Eine sich aus den tatsächlichen Verhältnissen ergebende Versicherungs- und Beitragspflicht in der Sozialversicherung kann nicht vertraglich ausgeschlossen werden. Arbeitgeber und Arbeitnehmer haben hinsichtlich der Anwendung der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften kein Dispositionsrecht. Vertragsbestimmungen, die dem zuwiderlaufen, sind gemäß § 32 SGB I nichtig.

Der Grad der persönlichen Abhängigkeit wird von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit bestimmt. Insoweit lassen sich abstrakte, für alle Beschäftigungsverhältnisse geltende Kriterien nicht aufstellen. Manche Tätigkeiten können sowohl im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses als auch im Rahmen freier Dienst- oder Werkverträge erbracht werden, andere regelmäßig nur im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses. Sofern eine Tätigkeit Merkmale aufweist, die sowohl auf persönliche Abhängigkeit als auch auf Selbständigkeit hinweisen, ist entscheidend, welche Merkmale überwiegen- Für die Abgrenzung zwischen einer selbständigen Tätigkeit und einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis kommt es maßgeblich nicht auf das Vorliegen bestimmter Einzeltatbestände, sondern auf eine Gesamtschau aller Merkmale der ausgeübten Tätigkeit an. Bedeutsam sind dafür allein die materiellen Umstände der Dienstleistung, nicht aber die Modalitäten der Entgeltzahlung oder andere formelle Merkmale wie die Abführung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen (hierzu Urteil des BSG vom 30.11.1978, -12 RK 6/77). Die Art und Weise der Besteuerung des Entgelts bzw. Honorars ist lediglich Rechtsfolge eines bestimmten Vertragsverhältnisses und stellt nicht die Bestimmung der Rechtsnatur dieses Vertragsverhältnisses dar. Die steuerrechtliche Einstufung ist bei der Gesamtschau der zu beurteilenden Tätigkeit lediglich ein Kriterium von vielen und kann von der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung durchaus abweichen (hierzu Urteil des BSG vom 12.12.1990, -11 Rar 73/90).

Die als Taucher, Tauchereinsatzleiter, Signalmann oder Helfer beschäftigten Personen, unterliegen für den Zeitraum ihrer Beschäftigung aufgrund einer abhängigen Beschäftigung grundsätzlich der Versicherungspflicht in der Kranken-, Renten-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung.

Aus der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 7 Abs. 1 SGB IV ergibt sich, dass diese Vorschrift zwischen dem Arbeits- und dem Beschäftigungsverhältnis unterscheidet. Danach liegt eine Beschäftigung dann vor, wenn eine Arbeit unselbständig, d.h. mit dem Weisungsrecht eines Arbeitgebers ausgeübt wird. Für die Begründung eines Beschäftigungsverhältnis i.S. des § 7 Abs. 1 SGB IV kommt es nicht darauf an, ob ein wirksamer Arbeitsvertrag geschlossen worden ist, sondern dass der Beschäftigte nach übereinstimmenden Willen mit dem Arbeitgeber fremdbestimmte Arbeit leistet oder zu leisten hat und dafür eine Vergütung erhält (BSG vom 10.08.2000- B 12 KR 21/98 R).

Die vom BSG angesprochene Weisungsgebundenheit in einem Beschäftigungsverhältnis kann dabei im Einzelfall stark eingeschränkt sein, wobei die Arbeitsleistung trotzdem fremdbestimmt bleibt, wenn sie ihr Gepräge von der Ordnung des Betriebes erhält. Dies ist u.a. der Fall, wenn eine funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess stattfindet (BSG vom 01.03.1972 -12-3 RK 43/69). Diese Weisungsgebundenheit kann besonders bei Angestellten in leitender Stellung und Außendienstmitarbeitern bei Ausführung der Arbeit auf ein äußerst geringes Maß herabgesetzt sein.

Auch wenn die persönliche Einwirkung des Arbeitgebers in Gestalt ausdrücklicher Weisung nicht in Erscheinung tritt und dadurch die Durchführung der Arbeit dem selbstverantwortlichen Ermessen des Arbeitnehmers überlassen bleibt, liegt eine fremdbestimmte Arbeitsleistung vor, wenn die zu erfüllende Aufgabe

von der Ordnung des Betriebes geprägt wird,
sich aus übung oder Herkommen ergibt
und die Arbeitskraft im Dienste des Unternehmens eingesetzt wird.

Insgesamt gesehen ist die persönliche Abhängigkeit daher stets zu bejahen, wenn der Dienstleistende "in" einem Betrieb arbeitet, d.h. also in den Betrieb eingegliedert ist, selbst wenn die Weisungsgebundenheit - was die Ausführung der Arbeit anbetrifft - stark eingeschränkt ist.
Der Betrieb des Auftraggebers ist nicht räumlich zu verstehen, sondern als organisatorische Einheit, in der alle Beschäftigten an der Erstellung der Gesamtleistung gemeinschaftlich mitwirken.
Lt. § 9 der Unfallverhütungsvorschriften der Tiefbau-BG in der Fassung vom 01. Januar 2001 besteht eine Tauchergruppe aus 2 Tauchern, einem Signalmann und einem Taucherhelfer. Auf den Taucherhelfer kann unter Umständen verzichtet werden, so dass bei Unterwasserarbeiten immer mindestens eine Arbeitsgruppe von 3 Personen zusammen arbeiten muss. Um Arbeitsspitzen abzudecken, werden von dem bauftragtem Tauchunternehmen sogenannte "freie Taucher" für die jeweils anfallenden Arbeiten und Funktionen in der Tauchergruppe eingesetzt.

In der BRD soll es ca. 200 "freie Taucher" geben, die gewöhnlich alle ohne eigenes Personal arbeiten. Wenn ein Auftrag mit dem Personal des beauftragten Tauchunternehmen nicht erledigt werden kann, werden üblicherweise die freien Taucher nacheinander angerufen, ob diese Zeit hätten, den Auftrag für das beauftragte Tauchunternehmen zu erledigen. Der Auftraggeber ergänzt so seine eigene Tauchergruppe bzw. stellt mit den freien Tauchern eine Tauchergruppe zusammen, damit sein Auftrag erledigt werden kann. Die "freien Taucher" werden wie Aushilfen (kurzzeitig) eingesetzt. Solche Aushilfen (z.B. in der Gastronomie) haben einen gewissen Entscheidungsspielraum, ob sie an einem bestimmten Tag arbeiten wollen bzw. können. Bei den Tauchprojekten wird im Team gearbeitet. Daher müssen die Arbeitszeiten abgestimmt und eingehalten werden. Ebenfalls ergibt sich aus der Art der Tätigkeit, dass die Ausführung der Arbeiten, die vorab besprochen werden, vom Auftraggeber koordiniert werden muss, wenn z.B. auf Schiffverkehr und/oder die Tiden Rücksicht genommen werden muss.
Bei den Aufträgen an die "freien Taucher" handelt es sich im Allgemeinen um Arbeiten auf Großbaustellen. Auch hier arbeiten die "freien Taucher" im Team. Der Auftraggeber koordiniert die einzelnen Arbeiten, teilt die Schichten ein und erläutert den "freien Tauchern" die nächsten Aufgaben. Offensichtlich werden die "freien Taucher" in der gleichen Art und Weise wie die eigenen Arbeitnehmer eingesetzt, was auch ein vorliegender schriftlicher Vertrag aus dem Jahre 2000 bestätigt. In diesem Vertrag wird nicht die Fertigung eines Werkes vereinbart, sondern die Bereitstellung der Arbeitskraft des Tauchers für den Zeitraum von 10-20 Tagen.
Eine gewisse Selbständigkeit bei der Erfüllung der dem Mitarbeiter übertragenen Aufgaben, spricht nicht für eine selbständige Tätigkeit, denn die selbständig Ausführung der Aufgabe kann man aufgrund der Ausbildung des Mitarbeiters erwarten.

Die Taucher sind somit in eine fremde Arbeitsorganisation eingebunden und unterliegen dem Weisungsrecht des Auftraggebers.

Die Gewerbeanmeldung und die Ausstellung von Rechnungen mit ausgewiesener Mehrwertsteuer genügen nicht für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit, wenn ein Unternehmerrisiko nicht gegeben ist (BSG vom 10.08.2000- B 12 KR 21/98 R).

Der Unternehmer muss nach § 14 der Unfallverhütungsvorschriften der Tiefbau-BG für jeden Taucher eine Mindestausrüstung bereitstellen. Viele Taucher geben an, dass sie mit eigener Ausrüstung arbeiten, was aus hygienischen Gründen auch nachvollziehbar ist. Auch der Widerspruchsführer hat angeführt, dass nur ein Teil der Taucher mit eigener Ausrüstung unter Wasser ihre Aufgaben erledigt. Dieses spricht für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung, da für den anderen Teil der Taucher die Ausrüstung gestellt werden muss.

Da die Taucher nicht mit eigener Ausrüstung arbeiten müssen, kann nicht von einem Unternehmerrisiko gesprochen werden.
Die Ausübung mehrerer Tätigkeiten für verschiedene Auftraggeber schließt das Vorliegen abhängiger Beschäftigungsverhältnisse nicht aus. In derartigen Fällen ist für die Prüfung der Frage, ob und inwieweit diese Tätigkeiten in persönlicher Abhängigkeit ausgeübt werden, jede Tätigkeit für sich zu beurteilen (BSG vom 31.10.1972 -2 RU 186/69).

Das die eingesetzten Taucher bei der Absprache der Arbeitstage einen gewissen Entscheidungsspielraum haben, spricht nicht gegen die Annahme einer Arbeitnehmereigenschaft. Auch andere Beschäftigte (z.B. unständig Beschäftigte im Hafen oder Aushilfen in der Gastronomie) haben einen gewissen Entscheidungsspielraum, ob sie an einem bestimmten Tag arbeiten wollen bzw. können. Die Versteuerung der Vergütung ist für die Bewertung der Sozialversicherungspflicht völlig unerheblich. Denn ob eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt, ist alleine nach den sozialrechtlich maßgeblichen Grundsätzen zu beurteilen. In der Rechtsprechung ist wiederholt bestätigt worden, dass gerade keine Bindung an die Entscheidung der Finanzbehörde besteht (BSG vom 30.03.2000- B 12 KR 14/99 R; BSG vom 22.06.1972 -12-3 KR 82/68).

Bei der Gesamtwürdigung aller vorliegenden Tatsachen sind die eingesetzten Taucher als Arbeitnehmer in einem abhängigem Beschäftigungsverhältnis tätig.

Die Feststellungen beruhen auf den Ergebnissen der Betriebsprüfung sowie den Ausführungen im Rahmen der schriftlichen Anhörung.

Versicherungspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung entsteht grundsätzlich mit der Aufnahme einer Beschäftigung. Eine davon abweichende Regelung sieht § 7b SGB IV vor.

Stellt danach ein Versicherungsträger außerhalb des Verfahrens nach § 7a SGB IV fest, dass eine versicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt, tritt Versicherungspflicht erst mit dem Tag der Bekanntgabe dieser Entscheidung ein, wenn der Beschäftigte

  1. zustimmt,
  2. für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht, und
  3. er oder sein Arbeitgeber weder vorsätzlich noch grob fahrlässig von einer selbständigen Tätigkeit ausgegangen ist.


Die Vorschriften über die Versicherungsfreiheit von beschäftigten Studenten (§ 6 Abs. 1 SGB V und § 27 Abs. 4 SGB III) sowie von geringfügig Beschäftigten nach § 8 SGB IV sind zu beachten. über den Beginn der Versicherungspflicht und bestehender Beitragsnachforderungen wird ggf. ein weiterer Bescheid erteilt.

Dieser Bescheid wird durch die Post übermittelt und gilt gesetzlich mit dem dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben (§ 37 Abs. 2 SGB X). Das Absendedatum ist mit dem Datum des Bescheides identisch. Die Versicherungspflicht beginnt spätestens mit dem dritten Tag nach dem Datum des Bescheides. Sie haben daher die gesetzlichen Verpflichtungen eines Arbeitgebers und werden deshalb besonders auf die sich aus § 28a SGB IV (Meldepflichten des Arbeitgebers) ergebenden Pflichten des Arbeitgebers hingewiesen.

Rechtsbehelfsbelehrung

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb eines Monats nach seiner Bekanntgabe Widerspruch erhoben werden. Der Widerspruch ist schriftlich bei der Landesversicherungsanstalt Harnburg, überseering 10, 22297 Harnburg, einzureichen. Sie können diese Stelle auch aufsuchen und Ihren Widerspruch schriftlich aufnehmen lassen.

Der Widerspruch soll den Bescheid bezeichnen und einen bestimmten Antrag enthalten. Außerdem sollen die zur Begründung dienenden Tatsachen oder Beweismittel angegeben werden. Widerspruch und Klage gegen die Entscheidung, dass eine Beschäftigung vorliegt, haben aufschiebende Wirkung. Wir weisen Sie darauf hin, dass der Gesamtsozialversicherungsbeitrag erst fällig wird, wenn die in diesem Bescheid getroffene Entscheidung, dass eine Beschäftigung vorliegt, unanfechtbar geworden ist. Eine Mehrausfertigung dieses Bescheides erhält der Beschäftigte sowie die für ihn zuständige Einzugsstelle (Krankenkasse).

Mit freundlichen Grüßen

Schulz


Für alle Interessenten hier nun die Telefonnummer der beteiligten Anwälte soweit sie uns bekannt sind:

RA ’inFrau Blydt-HansenTel.: 0451 / 792728
RA ‚inFrau Katrin BerndtTel.: 03371 / 610332
RAHerr Ralf KnitterTel.: 05151 / 3104

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lvahamburg.doc - 557KB
lvahamburg.doc - 35,0KB
lvahamburg.zip - 35,0KB
(gepackt) lvahamburg.zip - 8,25B




 
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